Publicado el: 25, Mar, 2008

La Apelación del Fiscal Vivanco (Nota II)


El Fiscal Andres Vivanco y Valeria Lopez Leston
El Sr. Juez me hace presumir que no ha leído el requerimiento de instrucción y los informes acompañados que forman parte del mismo”, así expresa el Fiscal Andrés Vivanco la introducción apelatoria al fallo del Dr Santiago Lozada. Aquí publicamos la segunda parte del documento que resalta en detalle los errores en el procedimiento de juzgamiento que tuvo el magistrado con respecto al pedido de indagatoria de Kirchner y tres ex gobernadores.

En esta segunda entrega pondremos a disposición de nuestros lectores los fundamentos de la Apelación que hizo el Fiscal Andrés Vivanco sobre lo resuelto por el Juez Santiago Lozada en relación al pedido de indagatoria que le cursara sobre las personas de Néstor kirchner, Héctor icazuriaga, Sergio Acevedo y Carlos Sancho para que se expresaran respecto de las irregularidades denunciadas por un vocal del Tribunal de Cuentas, en el manejo de los Activos financieros de la provincia en el exterior.

Es precisamente en el documento al que ha tenido acceso OPI y del cual la semana pasada se publicara la primera parte, donde el Fiscal expresa que a su criterio y a juzgar por el fallo por el cual Lozada desestimó y archivó la causa, el magistrado no ha leído el requerimiento de instrucción o los informes que acompañaron el mismo; dado que, entiende Vivanco, no es posible que luego de su lectura el Juez desestime la presentación sin un mínimo grado de sospecha.

Por este motivo el Fiscal introduce la apelación expresando:

“Baste decir que en los informes acompañados formando parte del requerimiento de instrucción surge claramente cuáles son las conductas que se presumen delictivas. Debió el Juez a quo analizarlas una a una y con fundamentos lógicamente expuestos, desecharlas si así lo entendía y no efectuar vagas referencias a “otros mecanismos Parlamentarios aptos para resolver determinadas controversias”, omitiendo deliberadamente decir cuáles son estos mecanismos y a qué controversias se refiere; atribuyendo al fiscal el objetivo de “avasallar e invadir la órbita de las decisiones que de manera exclusiva y excluyente competen a los otros poderes del Estado”; “lo cual implicaría un quiebre del orden constitucional”; “no resulta objeto de esta instrucción iniciar una auditoría sobre la labor llevada cabo por las instituciones que integran los otros poderes del Estado, violando la división de poderes so pretexto de la posible comisión de ilícitos penales (énfasis agregado), pero más adelante continúa diciendo que “ello de ninguna manera se traduce en la renuncia a la investigación de los delitos que pudieran cometerse en el seno de dichas instituciones ni consagrar la impunidad de los funcionarios intervinientes…cuando fueran probables autores de ilícitos en contra de la misma Administración en la cual se desempeñan”. ¿Este no es otro pensamiento contradictorio de Sr. Juez? ¿De qué modo puedo realizar una investigación sobre la labor llevada a cabo por funcionarios públicos si no es a través de una auditoría efectuada por profesionales independientes? ¿El objeto del proceso penal no es justamente la averiguación de la posible comisión de ilícitos penales? ¿O es su desnaturalización? O es una herramienta encubierta? ¿O es materia exclusiva y excluyente de otros poderes estatales?

El Sr. Juez guarda silencio sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar; esenciales para garantizar la vigencia de principios constitucionales como el de non bis in idem (art. 1 C.P.M.P.) y para determinar el alcance de la intangibilidad de la cosa juzgada.

2.4 art. 387 inc. 4º.Falta o es incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva.

El Sr. Juez omite decir a lo largo de su fallo, de qué modo –en el terreno de los hechos- se conculca la garantía del ne bis in idem, sólo remite a una certificación actuaría (fs. 194) ordenada por él mismo en la que se menciona que en la causa número 43286 se ha analizado el período comprendido entre el año 2001y el 31 de mayo 2005, (fecha ésta última, de la resolución, de la que no se indica el Nro. del registro), por los mismos hechos denunciados en la presente y que conforman su objeto procesal y mediante la cual se ha ordenado el sobreseimiento de Néstor C. Kirchner y Sergio Acevedo por los mismos delitos que aquí se imputan.

Cabe apuntar que el Juez de instrucción no agrega la mentada causa, ni la resolución, ni el requerimiento de instrucción, etc..elementos todos estos que harían aplicable –o no- la garantía establecida en el art. 1 del Código Procesal por la que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Así, el Juez está incumpliendo con la regla básica que establece que una sentencia debe bastarse a sí misma, sin que sea suficiente para ello la remisión a otras resoluciones aunque sean del mismo Tribunal, sin que pueda verse aunque más no sea una copia de dicha resolución desincriminatoria. Resulta esencial para la determinación de la cosa juzgada, saber fehaciente y cabalmente conocer, cuál ha sido la realidad jurídica de la mentada investigación. No alcanza con el esfuerzo voluntarista del Sr. Juez. Nótese que también se está aludiendo a otros Expedientes de los que ni siquiera obra certificación alguna en el sub examine y que aparentemente no guardan relación con la investigación que aquí se solicita.

Resumiendo, las resoluciones judiciales deben ser autosatifactivas; deben fundarse en las constancias incorporadas legalmente al proceso, la inexistencia de éstas trae aparejada la absoluta nulidad de aquéllas.

La Apelación

A continuación transcribiremos textualmente el cuerpo principal de la apelación que hizo el Dr Andrés Vivanco y sus argumentaciones. Dice:

Para el hipotético caso de que no se comparta el criterio sustentado supra, en tiempo y forma vengo a oponer recurso de apelación (art. 432 C.P.M.P.) en contra de la resolución de fs. 195/200 de fecha 06 de marzo de 2008 mediante la cual el sr. Juez desestima el requerimiento de instrucción y ordena el archivo de las actuaciones porque entiende que resulta de aplicación al caso el art. 1 (non bis in idem) del Código de Procedimientos en la materia y porque los hechos mencionados en el mismo –al que califica de vago, impreciso, basado en conjeturas ambiguas- no son una descripción de una conducta típica y por tanto se ve el Magistrado impedido de “evaluar la corrección de la subsunción en el tipo”

A los fines del art. 421 C.P.M.P. a continuación expongo los motivos en que se funda este recurso, sin que ello signifique expresar agravios:
En los considerandos, el Juez manifiesta que se ve obligado a señalar la temeraria imprecisión y casi ligereza del requerimiento –olvidándose que los jueces pueden y deben integrar la totalidad de los datos aportados por el requirente a los fines de delimitar el objeto procesal- tildando de nulo al requerimiento (aunque no lo anula)- por faltar la hipótesis fáctica que constituya el objeto procesal de la presente.

Efectivamente, de la lectura de los informes del Tribunal de Cuentas agregados por el Ministerio Público, se sigue sin mayor dificultad, cuáles son las conductas presuntivamente típicas que se reprochan y que se repiten en todo el período, en los votos de los vocales por la minoría del T. C.; sin perjuicio de que en algunos ejercicios se vean reflejadas en las resoluciones del Cuerpo.

Son tantas y tan evidentes las irregularidades puestas de manifiesto, y teniendo en cuenta que el T.C. solo certifica no aprueba los informes remitidos por el Ejecutivo a través del MEOP que cabe aplicar el fallo de la CSJN: “Frente al cúmulo de circunstancias que confirman la fuerte presunción de la existencia de fraude, reconocer autoridad de cosa juzgada al sobreseimiento definitivo significaría aferrarse a un formulismo teórico y cerrar los ojos ante una evidente realidad”. (Fallos, 298:736).

Cabe agregar que el Requerimiento de Instrucción se funda en una sospecha, que va a ir confirmándose a lo largo del proceso alcanzando – o no – finalmente el grado de probabilidad delictual positivo necesario para un procesamiento y eventualmente para la remisión de la causa a juicio. Esta es la finalidad del sumario penal: alcanzar la verdad real de los hechos para justificar la base de una acusación.

La calificación jurídica que corresponde dar a las conductas anteriormente mencionadas – en caso de comprobarse su comisión (u omisión en el caso de los Deberes de Funcionarios) – es la efectuada en el Requerimiento siempre – insisto –en grado de hipótesis: Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público (art. 248 del C.P.); Peculado (art. 261 del C.P.); Malversación o Aplicación Indebida de Caudales Públicos (art. 260 del C.P.).

Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público: Por haber dispuesto -los responsables que se determinarán conforme al avance de la investigación- además de los gobernadores, cuya declaración indagatoria se solicitara, presuntivamente fondos públicos sin la legal autorización es decir, el manejo discrecional de dichos fondos, y sin rendir cuentas de los mismos, contrariando así el art. 119 inciso 15 de la Constitución Provincial.

Peculado: Para el hipotético caso de que se compruebe que se han sustraído bienes de la esfera de la custodia administrativa en que se encontraban y que estén o hayan estado a nombre de particulares y no de la Provincia.

El MEOP no aporta información precisa sobre contratos, mandatos u órdenes de inversión, comprobantes de movimientos operados, acreditación de titulares autorizadas en las cuentas habilitadas, certificaciones del saldo al 31/12/03 y registros contables de la operatoria de los fondos y valores colocados en el exterior.

El Sr. Juez también descalifica el Requerimiento por “inexistencia de una lesión patrimonial” “ya que no se menciona a cuánto ascenderían las sumas supuestamente sustraídas”. Este argumento es realmente perverso, puesto que prácticamente es imposible para el suscripto determinar el quantum del perjuicio toda vez que se está negando el acceso a la información y por otra parte, debe decirse que una vez obtenida la misma serán los auditores contadores que se designen los encargados de efectuar tal determinación. Lo importante es que sí se han detallado los posibles modos de causar el perjuicio a la Administración. De cualquier modo, este es uno de los fines de la investigación. No puede pretenderse saberlo en esta etapa, y es tarea del Juez averiguarlo como director del proceso, mediante un razonable ejercicio de auditoría.

Más adelante sigue diciendo el Sr. Juez “los propios órganos previstos por la Constitución (omite decir cuáles), para intervenir en la fiscalización y contralor del Estado Provincial no han acusado falta de importe alguno de los fondos referenciados”.

Aquí conviene hacer una breve digresión al respecto: no es la Cámara de Diputados el organismo encargado de aprobar las cuentas provinciales. Ello surge de lo dispuesto por el art. 104 inciso 25 de la Constitución Provincial, la que otorga a la legislatura el deber y facultad de fijar el presupuesto anual, no ejecutarlo, función esta última que corresponde al Tribunal de Cuentas (art. 123 de Constitución Provincial), previo informe del Poder Ejecutivo a través del MEOP y dictamen de la Contaduría General de la Provincia (Leyes 500 y 760).

Afirma el Juez que no puede auditar la labor llevada a cabo por los otros poderes del estado so pretexto de la posible comisión de ilícitos. Me pregunto: ¿no es ésta una de las finalidades del proceso penal ?. El Sr. Juez de Recursos y antes, el Sr. Fiscal de Cámara fácilmente advertirán la respuesta afirmativa a esta pregunta.

Malversación o Aplicación Indebida de Caudales Públicos: Para la configuración de este delito es precisa la aplicación de los caudales a partidas o finalidades diversas de las previstas. EL hecho que configura este delito es el darle a los fondos una aplicación que no es la debida pero siempre es pública, por lo que no se causa lesión patrimonial alguna al fisco, aunque sí a los intereses administrativos. Es preciso que exista alguna forma de abuso de autoridad con respecto a los fondos. No juega para nada la idea de lucro, inversión en provecho propio o ajeno y de uso del particular abusivo. El delito, que es formal se consuma con la inversión y no con la imputación. (Cfrme. Sebastián Soler, DPA, Tomo 5, pág. 227).

Surge del mismo Incumplimiento funcional la ausencia de depósitos de los fondos en el Banco Santa Cruz como manda la Ley 760 (art. 56), ni con el debido control de la Contaduría General (art. 59 y 63) y al darles carácter “extrapresupuestario” en violación al Capítulo V de la referida Ley “De la Gestión de los Bienes de la Provincia”, lo que no ha sido derogado.

Non bis in idem. La aplicación de este principio al caso, es otro de los ejes argumentales uitlizados por el Juez a quo para fundar su archivo. Como ya lo dijera, no podemos saber si existe “cosa juzgada”, si no contamos con la sentencia anterior, con el requerimiento de instrucción anterior, con todo el expediente en suma, para analizar si efectivamente se trata de las mismas cuestiones: hechos, períodos investigados, imputados, adecuación legal, notificaciones, eventuales nulidades, etc., por eso, es el Sr. Juez de Recursos el que deberá solicitar al Juzgado de Instrucción la remisión de la causa completa, y así lo pido.

4.- Solicita declaración de inconstitucionalidad:

El art. 16 de la Ley 2663 -y su anexo- es inconstitucional en cuanto “deja sin efecto” los art. 17, 18 y 19 de la Ley 2385, las leyes 2339 y 2359 y “toda otra norma que se oponga a la metodología aquí dispuesta” y aprueba una metodología de rendición distinta a la vigente la promulgación de la ley atacada (04/12/2003). El art. 17 de la ley 2663 es también inconstitucional en cuanto concede facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo Provincial al autorizarlo a disponer de sumas SUPERIORES a las autorizaciones conferidas por anteriores leyes presupuestarias, “con independencia del ejercicio para el que fueron emitidas”. Las mencionadas por el art. 17, leyes 2414, 2455, etc. disponen la aplicación de los recursos provenientes de la tenencia de activos financieros, lo que de ninguna manera podría llegar a significar disponer sin rendición de cuentas.

La misma tacha de inconstitucionalidad le corresponde a los arts. 16 de las leyes 2564 y 2606, en cuanto no se explicita en dónde están depositados los fondos ni el instrumento legal que autorizó el depósito en el extranjero. Además, que las referidas leyes están autorizando para el pasado, en violación a lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil que determina que cuando están en juego derechos constitucionales, no se puede legislar con efecto retroactivo. Es decir que, durante el período de su vigencia las leyes producen efectos y leyes posteriores no pueden dejar “sin efecto” los ya adquiridos de manera irrevocable.

No se puede bajo excusa de reglamentación, modificar la Constitución (no nos olvidemos de Kelsen y su pirámide).

En efecto, la Constitución de la Provincia de Santa Cruz previó en su art. 123 la creación de un Tribunal de Cuentas que “tendrá a su cargo el examen de las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas provinciales y municipales” (sic, Constitución de 1957). Debo consignar que, en modo alguno, deriva a la Legislatura la facultad de reglar aquel examen sino tan sólo la organización y constitución del ente, así como la obligación de que se comunique a la Cámara los actos del Poder Ejecutivo que contraríen la expresa oposición del Tribunal (segunda proposición del artículo).En su última oración el art. 123 establece que uno de sus miembros, cuyo número no establece, sea designado a propuesta del partido que constituya la primera minoría.

Con estricto apego al mandato constitucional, la ley No. 500 dispuso, reconociendo las atribuciones constitucionales, en el art. 21: “El Tribunal de Cuentas es la única autoridad que puede aprobar o desaprobar de modo definitivo las cuentas rendidas por los organismos sometidos a su jurisdicción”. El art. 2 dispone con claridad que el Tribunal de Cuentas sólo depende de la Constitución y de la Ley, por lo que haría falta una reforma constitucional para modificar sus facultades. (énfasis agregado).

La ley 2663 es inconstitucional en tanto contradice a la Carta Magna al someter a la Legislatura la aprobación de las cuentas públicas. Como un hecho antecedente, es también inconstitucional la resolución del Tribunal de Cuentas No. 245-T.C.-04, en tanto se pronuncia en ausencia de comprobantes suficientes y en cuanto, también, somete a aprobación su decisorio a la Legislatura, cuestión ajena al mandato constitucional pues no es cometido que le corresponda al Poder Legislativo. Según la atribución orgánica contenida en la Constitución, esa tarea de contralor de la administración ha sido conferida en exclusiva al Tribunal de Cuentas (art. 123, C. Provincial). Uno de los integrantes, el CPN Carlos Domingo Sánchez, con fecha 27 de julio de 2004, requiere del procurador fiscal acerca de la regularidad del procedimiento previsto en el art. 16 de la ley 2663 y, sin solución de continuidad, emite el dictamen aprobatorio que resulta de la Resolución 245 del Tribunal; lo que pone en duda la regularidad de la actuación de los miembros del Tribunal y que da sobrados fundamentos para considerar la invalidez de dicho decisorio, como del dictamen del referido; ello así, porque no es admisible justificar que quien está sospechando acerca de la regularidad institucional de un procedimiento, lo deje inexplicablemente de lado, sin relación ni reflexión alguna, para suscribir un procedimiento que él mismo, muy pocas horas antes, había puesto en duda.

Dice uno de los diputados de la minoría en la sesión del 27 de noviembre de 2003, durante el tratamiento de la ley 2663: “…esta Legislatura hoy va a terminar aprobando una rendición de fondos que ha sido manejada de manera personalísima durante muchos años en el exterior, en forma arbitraria porque nunca se rindió cuentas, donde nunca nosotros hemos podido ni siquiera ver un papel; me animaría a decir que la mayoría de los que están acá cuando se elevó este proyecto de presupuesto no han visto los comprobantes, de lo contrario deberían haber acompañado – por lo menos – documentación de los fondos que hoy están en el exterior… que nos muestren algo siquiera” (versión taquigráfica, exposición del señor Muñiz, p.331).

La miembro informante y presidente de la Cámara reconoce que el Consejo Asesor creado por las leyes 2339 y 2359 “jamás dictó su propio reglamento” (versión taquigráfica, sesión del 27 de noviembre de 2003).

Es de interés destacar la redacción de la parte final del art. 16 de la ley 2663, pues se hace referencia allí a una derogación general de toda disposición que se oponga a la ‘metodología’ que se implementa para la aprobación de las cuentas públicas, con obvia referencia a los activos existentes en el exterior. La metodología aludida hace referencia al procedimiento que ha de seguirse respecto del punto, que supone la emisión de un informe del Poder Ejecutivo, vía Ministerio de Economía, acerca de la evolución de los activos, para que el Tribunal lo examine, analice y apruebe y lo eleve a la Cámara a fin de que los diputados puedan “proceder a la aprobación de lo actuado por el Poder Ejecutivo”. Sin perjuicio de que no se explicita cuál es o en qué consiste el “nuevo sistema de exposición y rendición de estos recurso presupuestarios”.(Agencia OPI santa Cruz)

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Mostrando 2 Comentarios
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  1. rosa dice:

    A PROPOSITO. PREGUNT’?? QUE PASO CON LOS FONDOS DE SANTA CRUZ’?? NO TENIAN QUE ESTAR ACA YA??QUE ALGUIEN DIGA QUE PASO!!!!!!!!!!

  2. rosa dice:

    NO SERA QUE LOS KK. TRATAN DE OCULTAR O TAPAR ALGO? CREANDO TODO ESTE PROBLEMA. QUE INVOLUCRA A LA GENTE TRABAJADORA DEL CAMPO….SR JUEZ VIVANCO. SIGA ADELANTE CON ESTA DENUNCIA POR FAVOR!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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